רקע:
ביום 14.11.96 מונתה הוועדה לבחינת הצורך שבהבניית שיקול הדעת השיפוטי בעת מתן גזר הדין בעניינו של נאשם, בעקבות המלצות הוועדה חוקק תיקון 113 לחוק העונשין , תיקון זה יועד לשנות את המצב המשפטי אשר שרר במדינה, מצב בו אין לשופט כל הנחיה מפי המחוקק לעניין השיקולים שעליו לקחת בעת מתן גזר הדין. בתקופה הקודמת לתיקון, אף שופטי בית המשפט העליון לא נתנו הדרכה לגבי מהו שיקול הענישה המרכזי שיש לקחת, והתוצאה הייתה, בין היתר, סמכות רחבה בידו של שופט אשר עלולה הייתה לגרום לפגיעה בעיקרון השוויון, פגיעה בעיקרון החוקיות ולהביא לאי אחידות חמורה בענישה. מטרתי היא לבדוק את המצב בתקופה אשר קדמה לתיקון, את הרקע להקמת הוועדה, את המלצות הוועדה , והתוצאה הסופית שבאה לידי ביטוי בחקיקה וכיצד מיושם הפתרון בפרקטיקה הנהוגה כיום.
אבחן כיצד השתקף המצב בתקופה אשר קדמה לתיקון בעייני העצור שהועמד לדין והאם תיקון 113 הוא התיקון המיוחל מבחינתו, האם אכן תרם דבר מה לאחידות בענישה ולזכויות נאשמים או שמא "אין חדש תחת השמש".
חלק א - המצב המשפטי בתקופה אשר קדמה לתיקון
בראי הפסיקה והספרות המשפטית במרוצת השנים, ניתן לעמוד על ארבעה שיקולי ענישה עיקריים והם לרוב: מניעה ,שיקום , גמול והרתעה , עקרונות אלו אמורים להנחות את השופט היושב בדין ולכוונו ככל שניתן בכיוונו של הטלת עונש מאסר ראוי וצודק .
אך במדינת ישראל בתקופה אשר קדמה לתיקון, עקרונות אלה לא היו חקוקים עלי דף ואין המחוקק הישראלי נתן התייחסות כלשהי לעקרונות הנ״ל, אין מדרג ברור ואין שיקול מרכזי מנחה שעל השופט לשים אל מולו ולמעשה הנחייתו היחידה של המחוקק לעניין גזר הדין היא קביעת עונשי המקסימום המצויים בצידה של כל עבירה, אומנם בפסיקת בית המשפט העליון עקרונות אלו אכן היו עולים פעם אחר פעם, אך גם בית המשפט העליון לא נתן תשובה ברורה מהו השיקול המרכזי שעל השופט לקחת בעת מתן גזר הדין.
מה שיאזן בין אותם עקרונות לא חקוקים ואף לעיתים מנוגדים , יהיה "התנשאותו" של השופט , משוא פניו של השופט הוא שיכריע בין ערכים מתנגשים אלו וסמכותו של השופט היושב בדין רחבה לאין שיעור, סמכות אשר נטולת כל הנחייה מפורשת הן מפי המחוקק והן מפי בית המשפט העליון, ולמעשה שופט הישר בעיניו יעשה, אך ברור כי סמכות מעיין זו אשר מחזיק בידו שופט, לא ״מתיישבת״ עם שלטון החוק.
חלק ב - הבעיה בתקופה שקדמה לתיקון: פגיעה בשלטון החוק ואי אחידות בענישה
לצורך המחשת הפגיעה בשלטון החוק ובעיית אי האחידות בענישה, טול את העבירה הסחר בסם מסוכן, 20 שנות מאסר זה העונש המוטל על סחר בסמים מסוכנים, 20 שנות מאסר זה למעשה "התקרה" של השופט בעת מתן גזר הדין, אך אפשרות התמרון שלו עד לתקרה היא רחבה ותאורטית ייתכן מצב בו ראובן יורשע בסחר בסמים ויישפט לעונש המקסימלי ואילו שמעון, אשר הורשע באותה העבירה, עונשו יהיה קנס כספי, ברור לכל שמדובר במצב משפטי לא ראוי ולא רצוי.
נוסף על האמור, סעיף 1 לחוק העונשין מורה כי : "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבע בחוק או על פיו" ואם נניח בוחנים אנו את עבירת הסחר בסם מסוכן , הרי וודאי שישנה עבירה אשר קבועה בחוק ואין ספק שיש סנקציה בגין הפרתה ונאשם ככלל מודע לכך שהוא מבצע עבירה פלילית ומודע גם לכך שעלול להיעצר ויוטל עליו עונש מאסר במידה ויורשע , אך לא ידע נאשם וגם לא יוכל להעריך מה יהיה עו נשו עד ליום מתן גזר הדין בעניינו, לא כאשר גמלה בליבו ההחלטה לבצע את העבירה ולא כאשר כבר נתפס ונעצר , היות ואין המחוקק נותן הנחיה לעניין השיקולים שיש לקחת בעת גזירת דינו של נאשם כאמור- האם על השופט לשקול בעניינו של נאשם דווקא את שיקול השיקום? כי אם יעשה כן, הדבר יביא להפחתה משמעותית במספר שנות המאסר אם היה שם אל מול עיינו דווקא את שיקול הגמול, למרבה הצער אין תשובה ברורה ועל השופט למצוא מהו השיקול הראוי שיש לקחת בכל הליך מחדש, כל השערה של נאשם פוטנציאלי לגבי העונש שיוטל עליו היא בגדר ספקולציה ולמעשה גישוש באפלה.
אם כן, אומנם יש עבירה ואומנם יש עונש, אך העונש הוא בגדר הימור שעל הנאשם לקחת בעת ביצוע העבירה.
כעת שים אל מול עינך את סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו , מסעיף זה מתבקש כי המשפט יפעל באופן שיטתי ואחיד, עיקרון החוקיות מחייב לקבוע קווים מנחים לשופט בעת מתן גזר הדין בעניינו של נאשם, זאת על מנת לגרום לוודאות, בהירות וצפיות מראש ולצמצם היעדר אחידות בענישה מקום שאינה מוצדקת, ובהעדר הנחיות מפורשות מפי המחוקק פרט לעונשי המקסימום, הכיצד תיתכן וודאות בענישה? הכיצד יינתן עונש ראוי וצודק? למצב דברים זה אין השכל הישר נשאר אדיש, החברה נוטלת חירותו של אדם , מטילה עליו את העונש הקשה ביותר אשר ניתן להטיל במסגרת הליך פלילי, ואם ניקח את המונח "צדק במשפט" אשר מבטא גישה לפיה על ההליך המשפטי להיות צודק ובמידה ואינו כזו אין זה משפט ראוי, הרי שוודאי כי בתקופה אשר קדמה לתיקון, תקופה בה עיקרון החוקיות נרמס והייתה נוצרת אי אחידות כה חמורה בענישה, המונח צדק במשפט היה לעג לרש.
חלק ג - האם לא עונש משולש?
הכיצד משתקף המצב המשפטי בתקופה אשר קדמה לתיקון בעיניו של העצור העומד לדין? האם ייתכן שבמצב משפטי כמתואר לעיל, רואה הנאשם את עונשו כעונש "משולש" ? עונש אחד הטומן בחובו שלושה עונשים גם יחד? דמה לך כי ראובן נתפס ונעצר עד לתום ההליכים המשפטיים כנגדו , נניח כי עד ליום מתן גזר הדין חולפים תשעה חודשים, עד לרגע בו דינו נגזר, הנאשם לא יודע כמה שנות מאסר עלול לקבל , האם שנת מאסר? האם שלוש שנות מאסר? או שמא יסתפק השופט היושב בדין בקנס כספי שיוטל עליו? למעשה מבחינת ראובן ישנו עונש אחד על עצם הפרת החוק ונניח שזה העונש לגיטימי, אדם ביצע עבירה ומן הראוי שייתן על כך את הדין, אך ישנו מעיין "עונש שני" והוא עונש חוסר הוודאות, חוסר וודאות אשר בו מצוי נאשם לגבי עתידו, אותו נאשם מצוי בין כה וכה בתנאים קשים בבית העצורים ולעיתים ההימצאות בבית המעצר עד למתן גזר הדין היא הימצאות ארוכה, ואדם אשר ביצע עבירה והעומד לדין בגינה עלול לשבת כמה חודשים בחוסר בהירות מוחלט לגבי עתידו עד ליום בו יינתן עונשו. חוסר ודאות מעין זה בו מצוי נאשם, יתכן וגורם לעונשו להיות אכזרי יותר ואף בסופו של דבר להביא לפגיעה בחברה עם שחרורו.
אשר ל-"העונש השלישי" , גם כאשר תגיע העת ועונשו יינתן, כלל לא בטוח האם העונש יהיה אחיד ושווה ביחס לעונשים אחרים שניתנו או יינתנו .
אך מדוע חשוב שנבחן את המצב דווקא מנקודת מבטו של ראובן העצור? אם רואה הנאשם את העונש המוטל עליו כעונש אחד הטומן בחובו שלושה עונשים, ראשית וודאי שאין הוא ירגיש שנעשה עמו צדק, הוא איננו יסתכל רק על הזמן שיוטל עליו או על הזמן ששהה בבית המעצר , אלה ייתכן וישים אל מולו גם את הדברים הנ"ל, בזמן מעצרו הוא ירגיש תחושת תסכול גדולה לאור חוסר הוודאות בו הוא מצוי , תחושת תסכול זו עשויה לבוא לידי ביטוי בכך שייתכן ויניח כי יוטל עליו עונש מאסר ארוך ועליו לאמץ את אורח החיים בבית הסוהר על מנת לשרוד ולא להגיע למצב של שבירה נפשית, ייתכן וחושב כי כדאי לאמץ את שיטות הדיבור , דרכי החשיבה והפנמתם של דפוסים עבריינים , אך אם נניח כי בעת מתן גזר הדין בעיינו יסתפק השופט בימי המעצר , ייתכן כי אותו נאשם קונקרטי אשר יצא מנקודת הנחה שעליו להפנים את דפוסי ההתנהגות העבריינים היות והניח כי זמנו בבית הסוהר עלול להיות ארוך , למעשה ישתחרר לאחר זמן קצר, הרי שהחברה תצא מופסדת בעת שיחררו היות וזה הפנים את דפוסי בית הסוהר ו -"שכלל" את תפיסתו העבריינית שלא לצורך.
אשר לחוסר השוויון מנוקדת מבטו של האסיר הקונקרטי, הכיצד אמור להרגיש אסיר אשר נשפט לשלוש שנות מאסר על עבירה מסוימת ורואה כיצד אסיר אחר באגפו נשפט על אותה העבירה לחצי שנת מאסר בלבד, וודאי שאין הוא ירגיש שנעשה עמו צדק ואם דחה את החברה הנורמטיבית בטרם נעצר, יתכן וכעת סלידתו מהחברה לאור תחושת חוסר הצדק וחוסר השוויון אף תהיה מוגברת.
לאור דברים אלו שהם פועל יוצא של הפגיעה בעיקרון החוקיות ובעיית אי האחידות בענישה, התחייב שינוי מהותי היות וודאי שהמצב המצוי הוא לא המצב הרצוי וישנו צורך בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בדרך של חקיקה.
חלק ד - דו״ח ועדת גולדברג
בנובמבר 1996 מינה שר המשפטים דאז מר צחי הנגבי, את וועדת גולדברג, בראשותו של שופט בית המשפט העליון אליעזר גולדברג . על חברי הוועדה היה לבחון את הצורך בהבניית שיקול דעתו של השופט בעת מתן גזר הדין, וכך למנוע את הפגיעה בעיקרון החוקיות ולצמצם ככל שניתן את בעיית אי האחידות בענישה, ובכך להביא פתרון למצב המשפטי העגום אשר שרר במדינה. הוועדה קיימה שש-עשרה ישיבות ובשנת 2006 על בסיס המלצותיה, פורסמה הצעת החוק הממשלתית.
עם פרסומה של הצעת החוק החלה ביקורת חריפה המתייחסת בעיקרה להצעה מסוימת של חברי הוועדה ולפיה ראוי להבנות את שיקול דעתו של השופט גם באמצעות קביעת מנגנון של עונשי מוצא וטבלאות ענישה. הביקורת "נשענה" בעיקר על המצב מעבר לים ועל הכתיבה המחקרית הרבה אשר נעשתה בנושא במדינת ישראל - בסוף שנות השבעים בארצות הברית במספר מדינות החלו לאמץ מדיניות ענישה לפיה מתן גזר הדין יעשה באמצעותן של טבלאות ענישה אשר מטרתן להביא לאחידות בענישה, אך מדיניות זו לוותה בעליה חדה במספר האסרים בבתי הסוהר, ובשנת 2011 הגיע מניין האסירים לכ- 1,600,000 והניסיון להפעלת טבלאות ענישה אינו צלח .
לאור המחלוקות הרבות שנתגלעו באשר להצעת החוק, נערכו דיונים רבים בוועדת חוק חוקה ומשפט ובסופם הוחלט להוציא את החלק של עונשי המוצא ולדון בו בעתיד.
בתום הדיונים של ועדת חוק, חוקה ומשפט, אושרה ההצעה המרכזית של רוב חברי ועדת גולדברג עליה, חוקק תיקון 113 לחוק העונשין וכעת ישנו עיקרון מנחה ועל השופט כעת ללכת בכיוון מסוים ולשים אל מול עיניו את עיקרון ההלימה.
חלק ה - העיקרון המנחה בענישה: עיקרון ההלימה
הפתרון המוצע על ידי רוב חברי הוועדה ואשר קיבל ביטוי חקיקתי הוא קביעת עקרון על בענישה, הלוא הוא עיקרון ההלימה.
כעת אבחן את עיקרון ההלימה, כיצד מיושם הלכה למעשה, וכן אציג טענה לפיה התיקון לא רק שלא התיקון המיוחל ולא תורם אלא ייתכן ואף שלא היה מחוקק כלל לאור הבעייתיות הגלומה בו.
ראשית אדרש לשאלה מהו המושג הלימה? חברי הרוב סברו כי יש לקבוע את הרציונל לענישה ולקבוע לראשונה מהו המדרג בין מטרות הענישה השונות, אלו קבעו כי העיקרון המרכזי בענישה הוא "קיומו של יחס הולם בין חומרת המעשה ואשמו של הנאשם לבין חומרת העונש״, ולמעשה עיקרון ההלימה בא להתאים בין חומרת המעשה של הנאשם לבין חומרת העונש שיוטל עליו.
למעשה עיקרון ההלימה מגלם את עיקרון הגמול, ואף שאין הדבר נאמר במפורש, ייתכן כי נועד לצורך החמרה בענישה.
יישומו של עיקרון ההלימה לא בא לידי ביטוי בקביעת עונש מדויק, דא עקא? שוב בדומה לתקופה שקדמה לתיקון עיקרון ההלימה מותיר בידי בית המשפט שיקול דעת רחב, אך כעת שיקול דעתו מתועל בכיוון מסוים, וישנו מדרג ברור בין שיקולי הענישה השונים ובסעיף המטרה של תיקון 113 מורה המחוקק לראשונה מה העקרונות המנחים בענישה, מה המשקל שיש לתת לכל שיקול ומה היחס ביניהם.
עיקרון ההלימה עוגן בסעיף 40ב לחוק העונשין ו כך מורה לשון החוק : "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו". על פי תיקון 113 כעת על בית המשפט לגזור דינו של נאשם בשלושה שלבים:
1) תחילה עליו לקבוע מהו מתחמו של העונש ההולם, כאמור, על העונש ההולם להתאים לחומרת העבירה ומידת אשמו של הנאשם.
2) לאחר מכן, על השופט להחליט האם לחרוג ממתחם העונש ההולם, מטעמים של הגנה על שלום הציבור עקב מסוכנות גבוהה של הנאשם או חריגה אפשרית נוספת לצרכי שיקום.
3) בשלב האחרון על השופט לקבוע את העונש בתוך המתחם שנקבע.
חלק ו - קביעת מתחם ההעונש ההולם
בשלב הראשון לאחר שהורשע נאשם בדין, בהתאם לעיקרון ההלימה, על בית המשפט לקבוע מהו מתחמו של העונש ההולם, על השופט כאמור לאתר את חומרת מעשה העבירה ואת מידת אשמו של נאשם.
אך מונחים אלו הינם ערטילאיים ואין המחוקק מגדירם כראוי, על מנת בכל זאת לקבוע את מתחם העונש ההולם מורה המחוקק כי על בית המשפט להתחשב בערך החברתי שנפגע, במידת הפגיעה בו, במדינית הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.
מתחמו של העונש ההולם אינו מתייחס לעבירה מסוימת וכמובן שישתנה מעבירה לעבירה, אך על מנת למצוא את המתחם ההולם על השופט לתת התייחסות למספר רב, אולי רב מדי של פרמטרים עליהם אעמוד כעת, ואשר ייתכן ומעידים על בעייתיות אשר גלומה בתיקון.
אשר לפרמטר הראשון, על השופט לבדוק מהו ערך המוגן שנפגע ומה מידת הפגיעה בו, הערך המוגן הוא אותו אינטרס חברתי אשר החברה מבקשת להגן עליו באמצעות המשפט הפלילי ופגיעה באינטרס זה היא למעשה מהות העבירה . את הפגיעה בערך המוגן על בית המשפט לבחון תחילה ביסודות העבירה המושגית, נניח עבירת שוד אשר יכולה להיות מלווה במעשי אלימות של ממש או שמא עבירת שוד שנעשתה ללא אלימות כלל, כאשר נדרש בית המשפט לבחון את הערך החברתי המוגן עליו לשים אל מול עיניו כמה שיקולים, ובין היתר עליו לבחון מהי מידת הפגיעה בערך המוגן והיסוד הנפשי של מבצע העבירה .
פרמטר נוסף שעל בית המשפט לבחון הוא מדיניות הענישה הנהוגה, אך בחינת פרמטר זה איננה עוזרת להנחות את השופט כלל היות ואין מאגר של עבירות ועונשים וכתוצאה מכך אין ביכולתו של השופט אכן לבדוק מהי מדיניות הענישה הנהוגה, פרמטרים אלו של מדיניות הענישה הנהוגה ומידת הפגיעה בערך המוגן, אינם ברורים וייתכן ואינם מסייעים כלל בקביעת מידת אשמו של נאשם וקביעת חומרת המעשה , לשם כך מורה המחוקק על פרמטר נוסף אשר עשוי להנחות את השופט כראוי.
הפרמטר הנוסף שבא לידי ביטוי בסעיף 40ט בו מפורטות מהן הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה אשר ייתכן ויעידו על חומרת המעשה ועל מידת אשמו של הנאשם, על בית המשפט לשקול אך ורק שיקולים ונסיבות המתייחסים לנסיבות העבירה עצמה, בשלב זה לא יינתן משקל לשיקולים אישיים הקשורים בנאשם, אין כל נפקות בשלב זה האם הנאשם הינו עבריין מועד אשר "מבקר" חדשות לבקרים בבית הסוהר, או שמא עבריין זוטר בתחילת דרכו, על בית המשפט לבחון אך ורק שיקולים הנוגעים לנסיבות העבירה עצמה ומבלי לתת יחס בשלב זה לשיקולים אישים הנוגעים לנאשם ושיקולים אלו יבחנו רק בקביעת העונש לאחר שנקבע המתחם, אך נניח כי קדמה לעבירה תכנון מוקדם או שמא נעשתה העבירה באכזריות רבה, יושפע מתחם העונש ההולם בהתאם. בסעיף 40יב אף מרחיב המחוקק את סמכותו של השופט בכך שמאפשר לבית המשפט לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה.
בחינת פרמטרים אלו בשלב הראשון של מלאכת גזירת הדין מותירה בידי השופט שיקול דעת רחב, אכן סמכותו כעת לא נטולת הנחיות בדומה לתקופה אשר קדמה לתיקון והמחוקק אכן מורה ומנחה, אך כלל לא ברור האם מלאכת גזרת הדין אכן הפכה ברורה יותר מנקודת המבט של כל השחקנים, וייתכן כי ההפך הוא הנכון.
חלק ז - חריגה ממתחם העונש ההולם
לאחר שנקבע המתחם ההולם, בסמכותו של השופט לחרוג מהמתחם שנקבע ובאמצעות כך לאזן בין מטרות הענישה השונות, בסמכותו לחרוג הן משיקול שיקומי והן משיקול של הגנה על שלום, דהיינו חריגה אחת באה להחמיר עם הנאשם וחריגה נוספת אשר באה להקל עמו.
אשר לחריגה אשר באה להקל עם נאשם לצורכי שיקום כאמור, אם ישנו סיכוי כי הנאשם השתקם או בעל פוטנציאל שיקומי, רשאי השופט לחרוג ממתחם העונש ההולם ולקבוע את עונשו בהתאם אך אף על פי שניתן לחרוג ממתחם העונש ההולם לצורכי שיקומו של הנאשם, במקרים חמורים לא בטוח כי לשיקול זה יהיה משמעות מעשית ובמקרים החמורים לא תהא חריגה מעיקרון ההלימה, דהיינו לא תתאפשר הקלה בעונש אף ביחס לנאשם בעל הפוטנציאל השיקומי.
האם ענישה מעיין זו הינה ענישה לשם ענישה? מחד גיסא, במידה והעבירה אשר בוצעה היא בעלת חומרה יתרה, מתחייב בית המשפט להראות סלידתו וגובר הצורך להגן על שלום הציבור, צורך זה הינו ברור, אך מאידך גיסא אף על פי שצורך זה ברור ייתכן וכי במידה והנאשם אכן בעל פוטנציאל שיקומי גדול, אך חומרת העבירה מחייבת אי חריגה מעיקרון ההלימה ייתכן וענישה בעניינו אכן ענישה לשם ענישה, ענישה מסוג זה לא בהכרח רצוי שחברה נאורה תשאף להטיל.
טול מצב בו בית המשפט קבע את מתחמו של העונש ההולם ונמצא כי הרחקתו של זה נדרשת על מנת להגן על שלום הציבור, רשאי לחרוג בית המשפט ממתחם העונש ההולם כאמור, ונניח כי נקבע שיש לחרוג מצורכי הגנה על שלום הציבור לגבי ראובן ובכך להחמיר עמו, העבירה אשר ביצע חייבה זאת, אך בעת מעצרו עוד בטרם ניתן בעניינו גזר הדין, גמלה בליבו של ראובן חרטה עמוקה לגבי העבירה אשר ביצע וזה הגיע למסקנה כי עליו לעזוב את חיי הפשע אך כאמור על השופט להטיל עונש מאסר המחמיר עקב מסוכנות גבוהה אשר נשקפה ממבצע העבירה בעת ביצועה על מנת להגן על שלום הציבור, מנגד ראובן ככל הנראה לא יחזור לבצע פשע נוסף לאור החרטה העמוקה שחש ועל כן ייתכן ומדובר בענישה לשם ענישה, טענתי כי חריגה הבאה להחמיר עם נאשם, על סמך ניבוי העתיד אינה מתאימה ואינה הולמת את עיקרון שלטון החוק, החמרה מעיין זו מסוכנת ורומסת זכויות נאשמים זאת לאור העובדה שחריגה מעין זו מחייבת את השופט לעסוק בספקולציות וניבוי העתיד ושוב בדומה לתקופה אשר קדמה לתיקון ייתכן והליך גזירת הדין יהא שרירותי ויפעם לפי רחשי לבו של השופט היושב בדין.
חלק ח - קביעת הענוש
כעת אם ובית המשפט לא ראה הצדקה לחרוג מעיקרון ההלימה, עליו לקבוע מה יהיה העונש שיוטל בתוך המתחם.
על מנת לקבוע מה העונש אשר יינתן, על בית המשפט לשקול כעת נסיבות אשר לא קשורות בביצוע העבירה הנדונה כגון ; עברו הפלילי של הנאשם או הנזקים שיגרמו לנאשם, אך שיקולים אלו הינם בגדר "רשות" ואין השופט היושב בדין מחויב לשקול שיקולים אלו, שיקולים אשר ייתכן ויהוו תמונות מצב ברורה ככל שניתן לגבי מהות הנאשם הקונקרטי ונסיבות חייו וייתכן והיה ראוי לא להגדיר נתונים אלו בגדר ״רשות״.
חלק ט - האם אכן התיקון המיוחל?
כאמור תיקון ,113 יועד להיות תיקון אשר יקבע סדרי עולם חדשים בתחום המשפט הפלילי, תיקון זה נועד לשנות את המצב המשפטי אשר שרר במערכת המשפט, ואם בעבר סמכותו של שופט הייתה רחבה לאין שיעור אזי שתיקון 113 נועד למנוע סמכות רחבה זו ובכך להביא לאחידות בענישה ולמתן עונש ראוי וצודק.
התיקון זכה לביקורות אוהדות במספר רב של דפי עמדה, אך האם תיקון זה אכן תרם דבר מה או שמא דבר לא השתנה? ראשית, אם בתקופה אשר קדמה לתיקון, סמכותו של השופט בעת מתן גזר הדין הייתה רחבה לאין שיעור, הרי שאומנם כעת סמכותו מצויה בחוק, אך למרבה הצער, טענתי היא כי יתרון זה הינו יתרון פורמאלי בלבד ויתרה מזאת הנני מוצא כי זהו היתרון היחידי ולא רק שרב הנסתר על הגלוי , אלא מה שבכל זאת גלוי , מזכיר במידה ניכרת את המצב בתקופה אשר קדמה לתיקון וניתן לעלות טענה כי שופטים, אף על פי שכעת סמכותם אכן מצויה בחוק, יוכלו להטיל על נאשם עונש אשר יראה להם צודק, ובכך למעשה ואין חשיבות לשאלה האם ניתן לחרוג ממתחם העונש ההולם.
כוונתו של המחוקק בתיקון זה עלולה להתרוקן מתוכן היות וסמכותו של השופט נותרה כשהייתה ויתרה מזאת כעת ענן שחור רובץ מעל סמכות זו , ענן בדמות ההלימה אשר ייתכן ולא רק שאינו מביא לאחידות בענישה, ייתכן כי אף גורם להחמרה בענישה.
כעת מלאכת גזירת הדין הפכה טכנית, מסובכת ואף בעלת חוסר קוהרנטיות מכפי שהייתה בעבר, ואם ברצונו של שופט לקבוע מתחם עונש מקל, אזי שביכולתו לעשות כן ואילו אם ברצונו לקבוע מתחם מחמיר, אזי שגם זאת בסמכותו לעשות כן. כבוד השופט דוד רוזן בעניין הולילנד עמד על הבעייתיות בתיקון באומרו "על פי תיקון החוק על בית- המשפט לבדוק ולבחון נושא העונש באמצעות מסגרות מוגדרות, מורכבות, משולבות ומתגדרות בצורה גרפית, שלא לומר טכנית. דרך זו זרה לעבודת השופט בבית -המשפט ומקשה על מלאכתו בבואו לגזור את הדין".
המלומד ב' סנג'רו עמד על בעיה נוספת אשר גלומה בתיקון - על מרבית שופטי הערכאות הנמוכות, מוטל עומס רב, ולא כולם בעלי מומחיות בתחום המשפט הפלילי והקרימינולוגיה, ויש להבין כי רבים משופטי הערכאות הנמוכות, אינם מעוניינים שגזר דינם יתהפך בערכאת הערעור . למרבה הצער, ככל הנראה ולאור הדברים האמורים לעיל, נראה כי על פניו תיקון 113 לחוק העונשין הוא לא התיקון המיוחל.
סוף דבר
במחקרי הצנוע בחנתי את המצב בתקופה אשר קדמה לתיקון 113 לחוק העונשין, הצגתי המלצותיהם של חברי דעת הרוב בוועדת גולדברג וכיצד בא לידי ביטוי פתרונם בחקיקה , בחנתי כיצד מיושם העיקרון המנחה בענישה הלוא הוא עיקרון ההלימה ומהם השלבים של מלאכת גזירת הדין. לצערי טענתי המרכזית היא כי תיקון 113 הוא לא התיקון המיוחל,תיקון זה טומן בחובו מספר רב של בעיות, הן פורמליות והן מהותיות וייתכן והופך כאמור את מלאכת גזירת הדין אף מורכבת יותר, קטונתי מלקבוע מסמרות באשר לטענה זו, תיקון 113 הינו תוצר של מחשבה מעמיקה של אנשי אקדמיה, משפטנים וחברי כנסת ואכן משקף רצון אמיתי לפתור את המצב המשפטי הפגום.
במאמר מוסגר אעלה טענה נוספת לפיה לא בכדי תיקון זה הינו תיקון מורכב, העונש הפלילי, בין אם מוגדר באופן קבוע בחוק ובפסיקת בית המשפט, בין אם נקבעים עקרונות מנחים ובין אם לאו, מין הראוי כי עונש זה יעלם כליל ולא יותר כל זכר, עונש זה הינו הפשע הגרוע מין הפשע עצמו, אין הוא משיג כל מטרה, פרט לגרימת סבל, עונש לשם עונש ואשר אינו מתאים לחיים בעידן המודרני .
אי לכך אין נפקות לעקרונות מנחים ומקל וחומר עקרונות מנחים כה אבסטרקטים, עקרונות אשר מלווים בתחושה מרירה של גמול.
מַה שֶּׁהָיָה הּוא שֶּׁיִּהְיֶּׁה ּומַה שֶּׁנַעֲשָה הּוא שֶּׁיֵּעָשֶּׁה וְאֵּין כָל חָדָש תַחַת הַשָמֶּׁש קהלת א, ט
