תקציר
אחד התיקונים הגדולים שנעשו בתחום המשפט הפלילי בשנים האחרונות נוגע לעניין ענישת עבריינים וכיצד יש להעניש אותם בפועל, התיקון הלוא הוא תיקון 113 לחוק העונשין, הוא תוצר מעמיק של חשיבה ארוכה בשנים שבאה בעקבות מצב משפטי בעייתי, מצב משפטי שבא לידי ביטוי בין היתר, באפשרות ששני שופטים עלולים להגיע לתוצאה שונה בגין אותו מקרה, מה שמכונה בעיית אי אחידות בענישה, או לחילופין, המצב משפטי המורכב בא לידי ביטוי במציאות בה לשופטים יש כוח רב, אולי רב מידי בעת שהם עוסקים במלאכת גזירת הדין.
תיקון 113 ניסה לפתור את המצב הקיים ולהעניק לשופטים הנחיות ועל פי איזה עקרונות עליהם לגזור את הדין, התיקון הוליד פרקטיקה המכונה מציאת המתחם ההולם, אקדים ואומר כי מדובר בפרקטיקה איתה מתקשים עורכי דין בתחום הפלילי, יום יום עת שהם מגנים על נאשמים, פרקטיקה שהופכת את המשפטן למומחה באיתור מידע ממוחשב בעיקר, מידע שלעיתים יכול להתפספס, יכול להיות חסר בחיפוש או יכול להיות לא שלם עקב חוסר ידע של המשתמש עצמו בממשקי החיפוש דוגמת נבו או תקדין או עקב בעיות אינהרנטיות אחרות כפי שאציג בשורות הבאות.
בעיה נוספת שיש לעמוד עליה, היא שבני אדם הם בני אדם, מלאכת גזירת הדין לא יכולה לבוא במנותק מהטבע האנושי, טבע שלא הולך בהלימה עם עקרון של מתחמי עונש מוגדרים כפי שניסה לעשות המחוקק עם תיקון .113 טענתי בדף עמדה זה כי על אף שתיקון 113 לחוק העונשין הוא תיקון מהחשובים שנעשו בחוק הפלילי אם לא החשוב שבהם, הוא לא ממצה, לא מספיק וגורם לבעיות נוספות בדרך אל העונש ואל ענישת עבריינים, בעיות שהיו קיימות עוד בטרם התיקון וייתכן אף מאוד כי הוגברו עקב חקיקתו.
א. רקע כללי
ענישת עבריינים לא יכולה לבוא בחלל הריק, ולענישתם קיימים כמה שיקולים , ועל שופט שגוזר דין של נאשם ופוגע לו בזכות הבסיסית, וייתכן החשובה ביותר , הזכות לחופש, לעשות זאת בהתאם לעקרונות ברורים, עקרונות שבעבר הרחוק לא היו קיימים בפסיקה הישראלית, כפועל יוצא, לשופטי בית המשפט על הכרעותיו השונות היה שיקול דעת רחב מדי ומורה הדרך היחידי שהיה קיים לשופטים, הוא לא פסיקת בית המשפט העליון כפי שהיינו מצפים, אלא עונשי המקסימום שבחר המחוקק להציב בצידה של כל עבירה ועבירה, כך למשל עבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש, עונש ״התקרה״ עליה הוא 3 שנות מאסר, על פניו שיקול דעתו של השופט שעה שהוא גוזר את הדין הוא מאפס לשלוש שנות מאסר, אך מה על השופט לשקול? האם עליו לשקול ולשים לנגד עיניו את שיקול השיקום? הרי אם ישקול זה, הדבר יביא עונש מופחת יותר, או שדווקא עליו לשקול את שיקול ה גמול? שיקול שבהכרח יביא עונש חמור יותר? התשובה לכך לא הייתה ברורה.
מה שכן היה ברור הוא שיש צורך לתקן את המצב הקיים, ובשנת 1996 התכנסה וועדת גולדברג בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס אליעזר גולדברג, ועדה שמטרתה המרכזית הייתה לבחון את שיקול הדעת של השופטים בהליך הפלילי ולתת לשופטי בית המשפט הנחיה ברורה ועיקרון מנחה שעליהם לקחת שעה שהם גוזרים את הדין, או בשפה נוספת להבנות שיקול דעתו של השופט היושב בדין.
עברו מספר שנים עד שהוועדה הגיעה להמלצה בפועל, וגם כמה שנים עד שהמחוקק ביטא את ההמלצה של הוועדה בחקיקה, ובשנת 2012 הכנסת אישרה התיקון ונולד תיקון 113 לחוק העונשין, יחד איתו נולד גם העיקרון המנחה בענישה, הלוא הוא עיקרון ההלימה.
ב. על התיקון עצמו ועל העיקרון המנחה - עיקרון ההלימה
אם בעבר, עוד בטרם תוקן התיקון, שיקול הדעת של השופט הוא בין 0 לעונש ״התקרה״ של כל עבירה וללא הנחיה ברורה לגבי איזה שיקול עליו לקחת, לא קשה להבין כי מדובר בשיקול דעת רחב ביותר. על פניו התיקון בא לתקן זאת עם העיקרון שינחה את השופטים מעכשיו, עיקרון הלימה, למעשה העיקרון מנחה את השופט כי יגזור את הדין בהלימה לחומרת העבירה, כלומר חומרת המעשה שנעשה על ידי העבריין, דבר שמזכיר במעט את עיקרון המדבר של הכותב סטייהאר במאמרו יעיליות, אכיפה וענישה. עיקרון ההלימה למעשה מבטא את עיקרון הגמול או מזכיר אותו במאפיינים מסויימים, מפאת חוסר מקום והיות שמאמר זה לא יעסוק בסוגיית שיקולי הענישה הפלילית, אציין בקצרה כי לענישה הפלילית קיימים מספר שיקולים; שיקום; מניעה; גמול והרתעה. עוד בטרם תוקן התיקון לא היה ברור מה הוא השיקול המרכזי שיש לבחור בענישה, אך כעת כאמור השיקול המרכזי הוא, ואף שלא נאמר הדבר במפורש, הוא השיקול הדומה ביותר לשיקול הגמול והוא עיקרון ההלימה. וייתכן ולא היה בכוונת הוועדה להחמיר בענישה, הרושם הוא שדווקא הייתה כן כוונה להחמרה כנ״ל.
ג. מציאת העונש ההולם וכיצד ׳ההליך׳ בא לידי ביטוי בפועל
עוד בטרם אגיע לחלק בו אני מציג כיצד הבעייתיות שבתיקון באה לידי ביטוי, אקדים ואומר כי הליך מציאת העונש ההולם לא פשוט וזה בלשון המעטה, ההליך הפך מסורבל ומסובך עוד יותר מהתקופה שקדמה לתיקון. הבה נניח כי פלוני הורשע בדין באותה עבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות, כעת על השופט לקבוע את מתחם העונש ההולם בהתאם לנסיבות העבירה שבוצעה, אופן הפגיעה של העבירה בערכים מוגנים ונסיבות נוספות הקשורות למבצע העבירה.
כיצד ההליך בא לידי ביטוי בפועל? הנאשם הורשע בדין כאמור ונמצא אשם, לאחר מכן על הצדדים, המדינה ועורך דינו של הנאשם, להציג בפני בית המשפט מתחמים אותם כל צד הצליח לאתר במאגרים המשפטים השונים, מערכות דוגמת נבו או תקדין, או שהצליח ״לאסוף״ לאורך השנים בעבודתו כסנגור או תובע, כל זה במה שמכונה בשלב הטיעונים לעונש.
התביעה כהרגלה של התביעה, תשאף למצוא מתחמים חמורים ככל שניתן ותטען שיש להטיל עונש חומר יותר, ואילו עורך דינו של הנאשם ינסה למצוא את המתחמים המקלים ביותר.
לאחר שהוצגו לשופט המתחמים עליו לגזור את הדין ולקבוע מה העונש ההולם מתוך המתחמים. לאחר מכן תהיה לשופט גם האפשרות לחרוג לגבי העבירה הנדונה ממתחם העונש ההולם, החריגה יכולה להחמיר עם הנאשם נניח משיקול של הגנה על הציבור והחריגה יכולה להיות חריגה שבאה דווקא להקל עם הנאשם משיקולים של שיקום הנאשם, בפועל אם אדם מסוים הורשע בעבירה של תקיפה הגורמת לחבלה של ממש ונקבע לצורך העניין כי מתחם העונש ההולם יהיה 13 חודשי מאסר וזאת בהתאם למתחמים שהוצגו על ידי הצדדים, אז יהיה רשאי השופט לחרוג מאותו מתחם ולגזור עונש חמור יותר או קל יותר בהתאמה.
אך בשים לב כי ההליך עצמו מורכב ביותר ויוצר מספר בעיות, וייתכן כי אותם בעיות היו גם המקור לחששות שעיכבו את חקיקת החוק בפועל, בשורות הבאות אציג 3 בעיות שעלו במחקרי עקב חקיקת התיקון ושימוש בפרקטיקה של מציאת המתחם ההולם.
ד. הבעיות שנוצרו וקיימות בעקבות ׳המרוץ׳ למציאת המתחם הנכון
הותרת שיקול דעת נרחב אצל השופט:
כפי שהוצג, לפני התיקון, שיקול הדעת של שופטי ישראל היה רחב ביותר, שיקול הדעת בא לידי ביטוי בכך שלא ברור מה שיקולי הענישה שיש לקחת עת ששופט גוזר דינו של האדם בהליך הפלילי, לא ברור האם שיקול השיקום או שמא שיקול הגמול, כל שיקול יביא בהכרח ענישה אחרת. המחוקק לא הנחה את השופט מה השיקול שעליו לקחת והשיקול היחידי שהנחה אותו היה עונש התקרה.
במצבים אחרים בתחומי משפט אחרים, כאשר קיימת לאקונה, בית המשפט העליון יוצק תוכן בתוכה, אך לא כך בעניין שיקולי הענישה. ולמרות האמור, לא ברור כלל כי לאחר התיקון המצב השתנה, גם בימים אלו לאחר התיקון, השופט מקבל את המתחמים מהצדדים, וגם הפעם עליו לקבוע מה המתחם ההולם לפי שיקול דעתם, ייתכן ושופט פלוני מאמין כי נאשם אלמוני עבר שיקום ואילו שופט אחר לא היה מאמין שאותו נאשם עבר שיקום, השפיטה היא נחלת האדם, האדם לא יכול להתנתק מתפיסת עולמו, כך גם שופט, אף שמדובר באיש מקצוע בעל מעמד ויכולות גבוהות ללא כל ספק, עדיין אין זה אומר שלא מדובר בבני אדם. המושפעים כבני אדם מתפיסות עולמם.
הפיכת מלאכת גזירת הדין להליך מכאני שעלול להבליט חוסר שווין
נניח כי נאשם מיוצג על ידי עורך דין חסר אמצעים כלכלים, הדבר לא מאפשר לו למצוא מתמחה ואין ביכולתו מפאת יומן עמוס לחפש מתחמים הולמים, פרוצדורה שלעיתים יכולה לקחת מספר ימים עד למציאת המתחמים הרלוונטיים עבור הלקוח שלו. מולו עומד צד חזק יותר, צד בעל אמצעים לא מוגבלים, הלוא הצד המדובר היא המדינה שמיוצגת על ידי הפרקליטות, פרקליטות שמעסיקה עשרות מתמחים ושיכולים לחפש את המתחם המתאים עבורם במשך שעות ארוכות, כאמור מתחם שיהיה מחמיר ככל הנראה, שעות אלה עורך דינו של הנאשם לא יכול להרשות לעצמו. כך ובשל נסיבות נוספות שהוצגו הופך ההליך למכאני וטכני והוא עלול להבליט כך חוסר שווין, חוסר שווין בהליך הוא פגיעה חמורה ביותר בעקרונות של חירות וצדק ומעבר לכך, הוא היה קיים גם בטרם חוקק התיקון.
אי וודאות והיתכנות לאי אחידות בענישה
אם בדוגמה המוצגת לעיל, אותו אדם שמיוצג על ידי עורך הדין חסר האמצעים, קיבל בסוף ההליך עונש חמור בגין עבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש, אך אדם אחר עם נסיבות דומות או זהות ושמיוצג על ידי עורך דין שידו משגת, מקבל בסוף ההליך בהתאם למתחמים שונים שהוצגו עונש מקל יותר הדבר יכול ויוצר בפועל אי וודאות ואי אחידות בענישה, ולא רק כאן הבעיה יכולה לבוא לידי ביטוי, הבעיה יכולה לבוא לידי ביטוי גם במחוזות שונים בהן רמת הפשיעה שונה וכתוצאה מכך גם תהיה רמת הענישה שונה. בנוגע לבעיה הראשונה, אכן ניתן לטעון כי גם בהליך האזרחי צד המיוצג על ידי פירמה גדולה אל מול צד המיוצג באמצעות משרד של עורך דין אחד, יוצר אי שוויון וזה הרי כל מהות ההליך המשפטי כולו, אך במציאת מתחם העונש ההולם וכך שהתביעה היא הרשות עצמה ולה כוח בלתי נגמר, יש משום פגיעה חמורה יותר, אבל לא רק כאן השוני, השוני נעוץ בכך שעונש המאסר הוא לא הליך אזרחי והליך אזרחי קשה ככל שיהיה הוא עדיין לא ״דיני נפשות״ גם אם מעורבים בהליך כספים רבים וצדדים רבים שנפגעים מההליך , בנוגע לבעיה השנייה, לא נראה כי ניתן למנוע בעיה מסוג זה בלאו הכי. כמו כן, בעיית אי האחידות בענישה היא הבעיה בין היתר שלשמה חוקק התיקון, המצער בדבר הוא כי לא רק שלא נפתרה הבעיה הזו של אי אחידות אלא עכשיו היא גם מעוגנת בחקיקה באמצעות הפרקטיקה של מתחם העונש ההולם.
לסיכום
במאמרי הצנוע ניסיתי להציג את כך שהליך גזירת הדין או מציאת העונש, היה הליך מורכב עם בעיות רבות והרע בדבר שהוא נשאר כזה וייתכן והפך אף מורכב יותר, כלומר טענתי המרכזית שעל אף שתיקון 113 הוא תיקון חשוב ביותר והוא משקף תוצר מעמיק של חשיבה עמוקה, הוא לא התיקון המיוחל. הוא לא התיקון שהיינו רוצים לראות כמשפטנים, הוא לא ממצה, לא מספיק ופוגע בזכויות נאשמים ובעיקרון שלטון החוק.
ההליך היום מסתמך בעיקר על הבאת מתחמי ענישה על ידי הצדדים ועל השופט שמשמש כצד המכריע במה סופר או הוצג טוב יותר, או מה הצליחו הצדדים למצוא במאגרים המשפטים.
ניסיתי להציג את כך שייתכן ואם אתה צד בעל אמצעים כלכליים, יתאפשר לך למצוא מתחמים רלוונטיים עבור הלקוח שלך. ניסיתי להציג את המציאות כפי שבאה לידי ביטוי ״מאחורי הקלעים״ של השחקנים עצמם בהליך הפלילי ואת כך שעונש שמקבל נאשם בהליך הפלילי לא בהכרח קשור לעבירה בה הוא מואשם.
כאן המקום גם להעיר שלא מצאתי כי הכל רע בתיקון, והצלחתי למצוא כי קיימים מאפיינים חיוביים, מאפיין אחד כזה הוא העובדה שהתיקון עצמו בכל זאת מחייב כעת את בית המשפט המשפט לנמק את גזר דינו, כעת עליו לשקול את נסיבות מבצע העבירה, עליו לשקול את סיכוי השיקום שלו, דבר שכאמור לא היה קיים בעבר, אכן ייתכן והיה ראוי להעניק שיקול אחר שהוא לא שיקול של גמול אלא שיקול דווקא של שיקום, שהוא יהיה העיקרון המנחה בענישה.
כותב: עורך דין פלילי טאי שרקי
ליצרת קשר וייעוץ ראשוני ללא התחייבות פנו ל-054-755-6464.
24/07.
